Die Reaktionen der einschlägig erfahrenen Kollegen waren durchweg skeptisch, was den vom Abmahner behaupteten Unterlassungsanspruch anging. Auch wir hatten uns hier in die Diskussion eingeschaltet.

Nun teilen die den Abgemahnten vertretenden Kollegen hier mit, dass der Abmahner, nachdem eine Unterlassungserklärung nicht abgegeben wurde, eine einstweilige Verfügung beantragt habe. Das mit der Sache befaßte Gericht habe diese jedoch nicht sofort erlassen sondern es wurde vielmehr ein Termin zu einer mündlichen Verhandlung anberaumt.

Ein Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint in einer solchen urheberrechtlichen Sache tatsächlich eher ungewöhnlich. In Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung werden in der Regel Entscheidungen anhand der Aktenlage getroffen. Verhandlungstermine sind beispielsweise bei zugrunde liegenden Besitzstörungen, Nachbarschaftsstreitigkeiten oder ähnlich gelagerten Fällen, in denen das Gericht noch Tatsachen aufklären möchte oder aber eine vergleichsweise Einigung erreichbar scheint.

Ganz abgeneigt vom Erlass einer einstweiligen Verfügung dürfte das Gericht im Facebook-Fall jedoch auch nicht sein. Lägen die Voraussetzung für den Erlass der Verfügung unstreitig nicht vor, wäre der Termin überflüssig und der Antrag abweisungsreif. Man kann also durchaus gespannt sein, wie die Sache ausgeht. Die von den Kollegen angesprochene Signalwirkung einer gerichtlichen Entscheidung dürfte in der Tat gegeben sein.

Leider – dies hatten wir bereits in unserem vorherigen Bericht angemerkt – ist weiterhin nicht bekannt, ob der abmahnende Rechtinhaber privater oder gewerblicher Natur ist. Dies hat zwar auf den Anspruch selbst keine Auswirkung, wäre jedoch hilfreich, um abschätzen zu können, ob weitere Abmahnungen drohen oder ob es sich um eine Eintagsfliege handelt.

Nunmehr erreicht uns ein erneuter Bettelbrief erneutes Schreiben der abmahnenden Kanzlei mit der Aufforderung, unseren Mandanten nun doch endlich zur Zahlung zu veranlassen. Dabei streut man die ein oder andere “Rechtsauffassung” ein, um Druck aufzubauen.

Man meint beispielsweise, der Abgemahnte müsse beweisen, dass sein Anschluss von Dritten mißbraucht wurde, um sich der Haftung zu entziehen. Nein! Muss er eben nicht! Der BGH spricht eindeutig nur von einer Umkehr der Darlegungslast (siehe auch hier und hier).

Man meint, im Rahmen des Auskunftsverfahrens nach § 101 Abs. 9 UrhG habe das mit dem Auskunftsanspruch befasste Landgericht die begangene Rechtsverletzung geprüft und bestätigt. Nein! Die konkrete Rechtsverletzung oder gar die Haftung des Abgemahnten hat es gerade nicht geprüft! Den Abgemahnten kannte das Landgericht nämlich noch nicht. Der wurde erst durch die Auskunft nach dem Beschluss bekannt.

Man meint, es läge eine Fülle von Indizien gegen den Abgemahnten vor (was ich schon einmal bezweifle), so dass die Urheberrechtsverletzung (und damit wohl die Haftung des Abgemahnten) fest stehe. Nein! Wer die angebliche Urheberrechtsverletzung begangen hat, steht gerade nicht fest. Wer haftet, steht auch nicht fest. Mein Mandant wird es jedenfalls nicht sein.

Man meint, dem Urheberrechtsinhaber stünde nach dem Grundsatz der Lizenzanalogie Schadensersatz zu, der die Höhe des angebotenen Vergleichs (950,- €) übersteige. Darüber hinaus sei der Streitwert mit mindestens 20.000 € anzusetzen. Nein! Abgesehen davon, dass ich kaum glaube, dass der angeblich betroffene “Erotik”-Streifen einen derartigen Streitwert rechtfertigt, so ist auch die Nummer mit der Lizenzanalogie so eine Sache. Insbesondere die Behauptung, dass Schadensersatz von mehr als 950,- € gefordert werden könnte, halte ich für arg optimistisch.

Man meint schließlich, der Mandant solle schleunigst zahlen, denn man würde sich zu keiner weiteren außergerichtlichen Stellungnahme mehr hinreißen lassen sondern nach Fristablauf nunmehr schnellstmöglich Klage erheben. Wir werden sehen…

Das Hauptziel war jedenfalls die Verhinderung der Eintragung von Punkten ins VZR. Diese Zielstellung bringt oftmals die Notwendigkeit mit, etwas bissiger in die Verteidigung zu gehen. Das Bußgeldverfahren zog sich somit mehrere Monate hin. Verschiedene Anträge zum Verfahren schienen das Gericht zunächst ein wenig zu nerven. Der erste Hauptverhandlungstermin blieb dann auch ohne Ergebnis, da Beweismittel fehlten. Zudem gab es  Beweisanträge seitens der Verteidigung in größerer Menge. Ein Sachverständigengutachten zur Frage, ob die Messung korrekt war, war ebenfalls beantragt. Was dieses ergeben hätte, stand in den Sternen. Schließlich wurde zudem noch die Pflichtverteidigerbeiordnung beantragt. Schwere, aber angemessene Geschütze.

All dies brachte das Gericht und die Staatsanwaltschaft letztlich zu der Einsicht, dass dies eigentlich die Sache nicht wert sei. Telefonisch fragte man daher an, ob nicht im schriftlichen Verfahren entschieden werden könne und ob, vor dem Hintergrund des langen Verfahrens und des eigentlich nicht so heftigen Verstoßes, die Verhängung einer Geldbuße von 35 € (hierfür gibt’s dann keine Punkte) auf Widerstand stoßen würde.

Der Widerstand des Betroffenen gegen diese Verfahrensweise war naturgemäß gering, da das vorrangige Verteidigungsziel erreicht war. Das Sachverständigengutachten zur Korrektheit der Messung wäre der Knackpunkt in diesem Verfahren geworden. Hätte es eine korrekte Messung ergeben, so hätte der Betroffene neben der Geldbuße auch noch erhebliche Verfahrenskosten zu tragen gehabt; vom Entzug der Fahrerlaubnis mal ganz zu schweigen. Wäre jedoch festgestellt worden, dass die Messung nicht korrekt war, hätte der Steuerzahler neben den Verfahrenskosten (einschließlich des nicht ganz billigen Sachverständigengutachtens) auch noch die nicht geringen Gebührenansprüche der Verteidigung tragen müssen. In solch einer Situation den vom Gericht vorgeschlagenen Weg zu gehen ist für den Betroffenen zwar teurer als ein Freispruch jedoch weit billiger (insbesondere im Hinblick auf die Folgen) als eine Verurteilung zum vollen Bußgeld einschließlich der Punkte.

Das Stellen möglichst sinnvoller Anträge, die das Gericht stets und ständig auf die Einhaltung der Prozessordnung und die Einholung aller notwendigen Beweismittel (Bedienungsanleitungen, Lebensakte, Sachverständigengutachten etc.) hinzuweisen, bringt in vielen Fällen letztlich Erfolg, auch wenn dieser nicht in einem Freispruch besteht. Ohne eine vernünftige Gegenwehr der Verteidigung hätte so manches Gericht wahrscheinlich auf ein Sachverständigengutachten verzichtet und bereits nach dem ersten Hauptverhandlungstermin den Betroffenen im Sinne des Bußgeldbescheides mit entsprechend weitreichenden Folgen verurteilt.

Es ist also grundsätzlich sinnvoll, auch in einem Bußgeldverfahren wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit einen spezialisierten Verteidiger zu beauftragen. Dies gilt umso mehr, als eine Verurteilung im Verfahren für den Betroffenen erhebliche Konsequenzen hat, beispielsweise in Form des Erreichens der Punktegrenze im Verkehrszentralregister, was einen Fahrerlaubnisentzug im anschließenden Verwaltungsverfahren zur Folge hätte.

Während des Rechtsstreites ließ die Klägerin ein Privatgutachten zum Schaden einholen, da sich in einem ersten Verhandlungstermin herausstellte, dass ein Vergleichsschluss mangels Kenntnis über die tatsächliche Schadenshöhe nicht erreichen ließ.  Dieses Gutachten wurde in einem Termin zur mündlichen Verhandlung vom Anwalt der Klägerin benannt und in wesentlichen Teilen dargestellt. Zur Akte selbst gelangte das Gutachten jedoch nicht. Allerdings trug die Einschätzung des Gutachtens zur Schadenshöhe nicht nur zur Streitwertfestsetzung bei. Vielmehr war diese Schadenshöhe auch Grundlage eines nunmehr geschlossenen Vergleichs.

Die Klägerin begehrte im Kostenfestsetzungsverfahren, dass nunmehr auch die Kosten des Privatgutachtens festzusetzen bzw. auszugleichen seien, damit sich der Beklagte gemäß der Kostenquote an diesen Kosten zu beteiligen habe. Der Beklagte wandte sich hiergegen und meinte, dass diese Gutachtenkosten nicht erstattungsfähig seien. Es handele sich um ein Privatgutachten, welches noch nicht einmal in den Prozess wirksam eingeführt worden sei.

Nachdem die Rechtspflegerin des entscheidenden Gerichtes die Gutachtenkosten berücksichtigt hatte, half das Landgericht Halle der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde nicht ab und legte die Sache dem Oberlandesgericht Naumburg vor. Dieses bestätigte die Rechtsauffassung der Klägerin und des Landgerichtes und wies die sofortige Beschwerde zurück (Beschluss vom 10.04.2012, Az.: 12 W 81/11 (KfB).

Zwar seien die Kosten für Privatgutachten nur in Ausnahmefällen erstattungsfähig. Ein solcher Fall liege jedoch vor, wenn die Tätigkeit des Privatsachverständigen in unmittelbarer Beziehung zum Rechtsstreit stehe. Dies sei der Fall gewesen, da das Gutachten erst während des Prozesses in Auftrag gegeben wurde und zudem gerade die Schadenshöhe streitig war.

Auch sei das Gutachten in den Prozess eingeführt worden. Es sei zwar nicht zur Akte gelangt, jedoch sei es seinem wesentlichen Inhalt nach dargestellt worden. Darüber hätten die Unklarheiten über die Schadenshöhe, die einen früheren Vergleichsschluss behindert hatten, gerade aufgrund des Gutachtens nun nicht mehr bestanden.

Die Kosten des Gutachtens seien daher als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig anzusehen und damit erstattungsfähig.

Was ist dran? Eine neue Abmahngefahr? Muss jetzt jeder fremde Postings an seiner Pinnwand ausschließen? Kann dann nicht Facebook die ganze Pinnwand einfach abschaffen?

Ganz ehrlich: Wie der Kollege Krieg in den Kommentaren zu seinem Beitrag zur vorgenannten Diskussion richtigerweise feststellt (“Setzt man mal in Relation, wie häufig etwas geteilt wird, und wie häufig hierzu eine Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung erfolgt, dann kommt man noch nicht einmal auf einen Wert im Promille-Bereich”) , dürfte die praktische Relevanz dieses rechtlichen Problems eher gering sein. Also erstmal Luft holen und in Ruhe nachdenken, bevor jeder in Panik seine Pinnwand dicht macht.

Rein rechtlich ist die Sache durchaus interessant. Will der Abmahnende Erfolg haben, so müßte der Facebook-Nutzer selbst haftender Anbieter sein, der, ähnlich wie ein Blogbetreiber seine Kommentare ggf. prüfen und löschen muss, auch die Postings seiner Pinnwand innerhalb bestimmter Grenzen überwachen muss. Das allein ist jedoch bereits fragwürdig.

Selbst wollte man diese Hürde überspringen, so müßte man, zieht man die Rechtsprechung zu den Blogbetreibern heran, dem Facebook-Nutzer den Vorwurf machen können, dass er erkannt habe, dass ein rechtsverletzendes Posting vorliegt. Erst dann wird er zur Löschung verpflichtet sein.

Dass ein Posting erfolgt ist, das wird nahezu jeder Facebook-Nutzer mitbekommen. Dies gilt insbesondere bei entsprechenden Benachrichtungen per E-Mail. Allerdings müßte der Nutzer dann auch erkennen, dass das Posting Inhalt enthält, der die Rechte anderer verletzt. Bei normalen Bildern dürfte diese Erkennbarkeit erheblich fragwürdig sein. Etwas anderes gilt sicherlich bei erkennbar geschützten Abbildungen.

Denkt man dies konsquent zu Ende, so müßte jeder Facebook-Nutzer dann im Übrigen auch kontrollieren, ob nicht nur das Posting sondern ggf. das vom postenden Nutzer verwendete Profilbild, so es an der Pinnwand erscheint, ggf. erkennbar Rechte anderer verletzt.

Eine sehr umfangreiche und beachtenswerte Darstellung des Themas kommt vom Kollegen Stadler an dieser Stelle. Sie endet schließlich mit dem Fazit, dass die Haftung des Facebook-Nutzers rechtlich zweifelhaft ist, jedoch mit gegenteiligen Entscheidungen der Instanzgerichte immer gerechnet werden muss. Ob man freilich Stadlers Argument der Kommunikationsfeindlichkeit der Annahme einer Störerhaftung folgen sollte, halte ich für eher fraglich. Dass die Annahme einer bestimmten Haftung, auch einer Störerhaftung, ggf. die Kommunikation in Sozialen Netzwerken einschränkt, wird per se noch kein Argument gegen die Haftung sein.

Und was nun?
Eins bleibt leider beim Ausgangsposting ungeklärt: Handelte es sich um eine Abmahnung eines medial aktiven Unternehmens bzw. einer medial aktiven Person (z.B. bekannter Künstler, Plattenfirma, Filmgesellschaft, großer Konzern) oder ist der Abmahner Privatperson? Die Antwort auf diese Frage dürfte insofern interessant sein, als dass sich dadurch die offenbar heftig diskutierte Gefahr unzähliger weiterer drohender Abmahnungen abschätzen ließe. Handelte es sich bei dem streitbefangenen Bild beispielsweise um ein Szenenbild eines Filmes, so wird ggf. in der Tat mit einer Flut weiterer Abmahnungen zu rechnen sein. Mahnte jedoch z.B. ein Hobby-Fotograf die Verwendung eines von ihm selbst erstellten und kommerziell nicht verwerteten Bildes ab, so ist wohl eher von einem versprengten Einzelfall auszugehen.

Vielleicht klären die Kollegen, die diese Abmahnung erhalten haben, uns noch über den Abmahner bzw. dessen Typus auf. Solange diesbezüglich jedoch keine Kenntnisse vorliegen, halte ich jedwede Hysterie für voreilig, was jedoch nicht heißen soll, dass sich nicht jeder Facebook-Nutzer gelegentlich Gedanken darüber machen sollte, was nun wirklich erlaubt ist, und was nicht.

Die Beklagten traf als Eltern ihres damals minderjährigen Sohnes die aus § 832 Abs. 1 BGB resultierende Aufsichtspflicht. Sie haben deswegen den durch die Verletzungshandlung entstandenen Schaden zu ersetzen. Das wäre nur anders, wenn sie ihrer Aufsichtspflicht genügt hätten oder der Schaden auch bei der gebotenen Aufsichtsführung entstanden wäre. Die Auffassung der Kammer, wonach die Beklagten ihren danach bestehenden Aufsichtspflichten nicht hinreichend nachgekommen sind, hält der Überprüfung durch den Senat stand.

Das OLG Köln stellt dabei fest, dass die Maßstäbe, die an eine Aufsichtspflichtverletzung zu stellen sind nicht mit denen einer Störerhaftung zu vergleichen seien.

Es ist den Beklagten einzuräumen – von der Kammer indes auch beachtet worden -, dass sich das Maß der gebotenen Aufsicht und Kontrolle nach dem Alter sowie der Eigenart und dem Charakter des betreffenden Kindes und auch danach richtet, was den Eltern in ihren jeweiligen Verhältnissen zugemutet werden kann, wobei auch die zur widerrechtlichen Schadenszufügung führenden Umstände zu berücksichtigen sind (ständige Rechtsprechung vgl. z.B. BGHZ 111,282,285; BGH NJW 2009, 1954 Rz. 8 m.w.N.). Es mag – wie der Senat in seiner Entscheidung im Verfahren 6.W 78/11 bereits angedeutet hat – zweifelhaft sein, ob an die Aufsichtspflicht der Eltern dieselben strengen Maßstäbe anzulegen sind wie bei der Störerhaftung, die regelmäßig die Verletzung von Prüfpflichten voraussetzt (vgl. BGH GRUR 2010, 633 Rz 19 – “Sommer unseres Lebens”). Jedenfalls genügten die im Streitfall von den Beklagten eingehaltenen Aufsichtsmaßnahmen den zu stellenden Anforderungen nicht.

Die dann folgenden Ausführungen setzen sich zunächst einmal recht vernünftig mit den Anforderungen an die Eltern, die ihrer Aufsichtspflicht genügen müssen, auseinander:

Bei der Bemessung des Umfangs der bestehenden Aufsichts- und Kontrollpflichten ist zu berücksichtigen, dass sich der Sohn der Beklagten damals mit 13 Jahren in einem Alter befand, in dem er mit den Möglichkeiten – aber auch den Gefahren – des Internets vertraut gemacht werden konnte und sollte. Das schloss es insbesondere ein, ihm zu gestatten, das Internet auch ohne persönliche Anwesenheit eines der Beklagten zu nutzen, solange hinreichende Verhaltensregeln aufgestellt waren und Kontrollen zu deren Einhaltung durchgeführt wurden. Auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten liegt es nahe, dass diese den zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der vorgegebenen Verhaltensregeln nachgekommen sind. Danach ist dem Sohn der Beklagten ein gebrauchter PC des Beklagten zu 1) mit den Standard programmen von Microsoft-Office überlassen worden. Weiter ist sowohl eine Windows-XP-Firewall als auch ein Securityprogramm installiert gewesen, das – seinerseits gesichert durch ein Administratorpasswort – bezüglich der Installation weiterer Programme auf “keine Zulassung” gestellt war. Weiter soll der PC des Sohnes monatlich von dem Beklagten zu 1) überprüft worden sein. Durch diese Maßnahmen, die schon durch ihre bloße Existenz dem damals 13-jährigen Jungen klargemacht haben müssen, dass ihm das Herunterladen anderer Programme nicht erlaubt war, und dieses auch zumindest erschwert haben, dürften die Beklagten den zu stellenden Anforderungen im Ausgangspunkt nachgekommen sein.

Allerdings verläßt das OLG Köln dann scheinbar den Bereich einer nachvollziehbaren Entscheidung und kommt zu eher ungewöhnlichen und kritikwürdigen Ansichten, die sich in einem fragwürdigen Zirkelschluss darstellen:

Gleichwohl sind sie nicht entlastet. Es kann nämlich der Entscheidung nicht zu Grunde gelegt werden, dass die Beklagten die von ihnen im Einzelnen dargestellten Maßnahmen auch hinreichend umgesetzt haben. Nach ihrem Vortrag war zwar eine Firewall installiert, konnte aber ihr 13-jähriger Sohn, der schon eine Zeit zuvor, nämlich zu seinem 12. Geburtstag, den PC überlassen erhalten hatte, unter Umgehung dieser Sicherungsmaßnahme die beiden erwähnten Filesharingprogramme installieren. Danach kann die Schutzmaßnahme bereits nicht sachgerecht aufgespielt gewesen sein. Weiter will der Beklagte zu 1) bei den vorgetragenen monatlichen stichpunktartigen Kontrollen – auch in der Übersicht im Internetverlaufsordner – die beiden Filesharingprogramme auf der Festplatte des pe seines Sohnes nicht entdeckt haben. Die Kontrolle des Internetverlaufs erscheint dem Senat schon deshalb nicht ausreichend, weil auch einzelne der aufgerufenen Seiten aus dem “Verlauf” wieder heraus gelöscht werden können. Zudem ist es nur Funktion jener Übersicht über den Internetverlauf, darzustellen, welche Seiten mit Hilfe des Browsers (wie z. B. Internet Explorer oder Firefox) aufgerufen worden sind. Die Kontrolle des Verlaufes hätte höchstens zutage fördern können, dass zum Download der Tauschbörsenprogramme “Bearshare” oder “Morpheus” bestimmte Internetseiten aufgesucht worden waren, da die spätere Teilnahme am peer-to-Peer-Netzwerk nicht über den Browser, sondern über den jeweils installierten Software-Client des Filesharing-Programmes erfolgt. Eine Kontrolle der auf dem Rechner des Sohnes installierten Programme wäre aber über die Windows-Systemsteuerung möglich gewesen, die unter anderem eine Übersicht über die auf dem Rechner vorhandene Software bietet. Vorliegend hätte sogar schon eine bloße Kontrolle des Desktops genügt, auf dem die jeweiligen Icons der beiden Filesharingprogramme abgelegt waren. Nachdem die Programme eingestandenermaßen spätestens Anfang Oktober 2006 bereits installiert worden waren, hätte dies dem Beklagten zu 1) vor dem Herunterladen der hier streitgegenständlichen 15 Dateien durch seinen Sohn im Januar 2007 bei den monatlichen Kontrollen – sei es des Desktops oder der Softwareliste – auffallen müssen. Das Nichtauffinden beider seit Herbst 2006 installierter Tauschbörsenprogramme ist ein deutliches Indiz dafür, dass – worauf bereits das Landgericht zutreffend abgestellt hat – die angeblichen Kontrollmaßnahmen nicht zuverlässig durchgeführt worden sein können.

Dass Filesharing-Software nicht gefunden wurde sei also der Nachweis dafür, dass die Kontrollen der Eltern nicht ausreichend waren und somit die Aufsichtspflicht verletzt wurde? Hatte das OLG Köln nicht einige Zeilen zuvor festgestellt, dass es zweifelhaft sei, ob an die Aufsichtspflicht die selben strengen Maßstäbe anzulegen seien, wie im Bereich der Störerhaftung? Allerdings wird die Sache durch die dann folgenden Ausführungen wieder etwas gerader gerückt.

Zu Unrecht rügt die Berufung hierzu die Feststellungen des Landgerichts, der Vortrag zur stichprobenartigen Überprüfung des Computers sei widersprüchlich, als verfehlt. Dass der Beklagte zu 1) die Software auf dem PC vor der Rechtsverletzung hätte auffinden können, folgt nicht aus dem Umstand, dass jenes Programm sieben Monate später sich noch auf der Festplatte befunden hat, sondern insbesondere daraus, dass nach dem eigenen Eingeständnis des Sohnes der Beklagten diese Software bereits im Oktober 2006 installiert worden war und deswegen aus den vorstehenden Gründen bei der gebotenen Nachforschung auf der Festplatte des PC auch hätte aufgefunden werden können.

In der Tat erscheint diese Auffassung tragbar. Teilt der Rechtsverletzer mit, er habe die entsprechende Software bereits zu einem Zeitpunkt benutzt, in welchem der Aufsichtspflichtige bei regelmäßigen Kontrollen gerade diese Software nicht feststellen konnte, so kann hier ein Fehlverhalten des Aufsichtspflichtigen angenommen werden. Ob dies jedoch, über eine mögliche Störerhaftung hinaus, zur Annahme einer Aufsichtspflichtverletzung ausreicht, erscheint wiederum diskutabel. Hier wird es auf den Einzelfall ankommen und insbesondere darauf, ob beispielsweise der Rechtsverletzer konkrete Maßnahmen zum Schutz vor Entdeckung unternommen hat.

Weitaus problematischer sind die Ausführungen des OLG zur Schadenshöhe. Das OLG stellt zunächst fest, dass die Berechnung im Wege der Lizenzanalogie grundsätzlich möglich sei. Es legt auch seinen Erwägungen den GEMA Tarif VR-OD 5, nach welchem eine Mindestvergütung von 0,1278 € pro Zugriff auf ein zum Download angebotenes, maximal fünf Minuten langes Musikstück geschuldet wird.

Das Gericht stellt sodann fest, dass, nach entsprechendem klägerischen Vortrag, von einer höheren angemessenen Lizenzvergütung auszugehen sei. Der GEMA Tarif sei nur eine Mindestvergütung. Lege man beispielsweise eine Vergütung von 0,50 € zugrunde – das sei nicht ungewöhnlich -  könne man bei 400 Verletzungen auf einen Schadensersatz von 200 € pro Titel kommen. Diesen Betrag versucht das OLG dann auch sehr schwammig zu rechtfertigen. Es geht dabei davon aus, dass der Rechteinhaber nicht verpflichtet sei, konkret zur Anzahl der Zugriffe auf den Titel vorzutragen:

Der den Klägerinnen eingetretene Schaden ist entgegen der Auffassung der Beklagten, die meinen, sie schuldeten lediglich den Betrag von (15 x 0,92 € =) 13,80 € für den konkreten Zugriff ihres Sohnes auf die Titel, tatsächlich danach zu berechnen, wie häufig aufgrund dieser Beteiligung des Sohnes der Beklagten an der Tauschbörse von unbekannten Dritten auf die geschützten Titel zugegriffen worden ist. Insofern obliegt es den Klägerinnen nicht, die Anzahl der Zugriffe konkret darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, nachdem sie in der letzten mündlichen Verhandlung unbestritten dargelegt haben, dass solche Zugriffszahlen in peer-to-peer-Netzwerken an keiner Stelle protokolliert werden und von daher gar nicht vorgetragen werden können. Danach genügt es im Rahmen des § 287 ZPO darzulegen, in welcher Größenordnung Zugriffe erfolgt sein werden.

Diese Auffassung ist zu kritisieren. Derjenige, der einen Anspruch geltend macht, hat ihn darzulegen und zu beweisen. Dies gilt nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach. Für eine Schätzung nach § 287 BGB sehe ich hier keinen Raum.

Strittig ist hier zum einen die Anzahl der schadensauslösenden Ereignisse, also der Zugriffe auf die angebotenen Titel. Darüber hinaus war über die Höhe der nach Lizenzanalogie geschuldeten Vergütung pro Zugriff zu entscheiden.

Soweit das OLG im Hinblick auf die Höhe der Vergütung pro Zugriff eine Schätzung nach § 287 BGB vorgenommen hat, kann ich dem noch folgen. Die entsprechenden Ausführungen sind qualitativ und quantitativ ausreichend. Der Raum für eine Schätzung ist in der Tat eröffnet.

Was die Zahl der Zugriffe angeht, so vermag ich dem OLG jedoch nicht zu folgen. § 287 BGB stellt keine Hilfe für Kläger dar, denen eine Darlegung des Umfang der schädigenden Handlung nicht gelingt. Das ist nunmal das Risiko des Klagenden. Nur weil er nicht in der Lage ist, eine saubere Darlegung zu erbringen, kann nicht das Gericht im Wege von § 287 BGB anspruchsbegründende Tatsache schätzen. Zumindest kann das nicht in der Art und Weise geschehen, wie das OLG Köln dies getan hat. Die Erwägungen zur Anzahl der Zugriffe erscheinen komplett aus der Luft gegriffen. Schon die verglichenen Werke sind “Äpfel und Birnen”. Offensichtlich handelt es sich bei mindestens einem verletzten Werk um einen Titel des Künstlers Bushido. Diesen, vor allem eher national erfolgreichen Künstler, mit einer international überragend kommerziell erfolgreichen Band wie den “Red Hot Chili Peppers” zu vergleichen, entbehrt jeder Grundlage. Weder ist die angesprochene Zielgruppe des Publikums die gleiche, noch dürften Titel von Bushido beispielsweise in Südamerika oder Asien ein breites Publikum und damit ein großes Interesse in Internettauschbörsen finden.

Schließlich hätte es bei einer Schätzung im Wege des § 287 BGB, wenn man sie denn bezüglich der Anzahl der Zugriffe überhaupt für zulässig erachten will, auch einer Differenzierung im Hinblick auf die einzelnen betroffenen Titel bedurft. Allein der Vermerk, es handele sich durchweg um “attraktive Titel bekannter Popmusiker” ist zu nichtssagend. Eine vernünftige Schätzung des einzelnen Schadensersatzes pro verletztem Werk kann so nicht erfolgen.

Nun hat das OLG Köln die Revision gegen das Urteil zugelassen, so dass zu hoffen ist, dass sich der Bundesgerichtshof zeitnah mit dieser Entscheidung auseinandersetzen wird.

Den wohl besten April-Scherz lieferten die Kollegen vom beck-blog hier, wobei auch die Kommentare teilweise durchaus lesenswert sind.

Die Kollegin Braun schreibt hier über Rollenprobleme, die einen Strafverteidiger gelegentlich treffen.

Dass der ein oder andere Versuch Abmahnungen zu verhindern, nach hinten losgehen kann, berichtet der Kollege Ferner hier.

Praktischen Rat zum Umgang mit Versicherern im Schadensfall gibt hier der Kollege Leisner.

Und dann war da noch das ewige Thema des Strafverfahrens – “Reden ist silber, schweigen ist gold” – diesmal vom Kollegen Siebers hier erläutert.

Und damit wünschen wir allen Lesern, Kollegen und Mandanten ein frohes Osterfest!

Zu stark waren die Worte denn auch für die Wettbewerbszentrale, die den ADAC daraufhin abmahnte. Offenbar sah man auch im Club ein, dass die Aussagen doch etwas zu starker Tobak und zudem geeignet waren, den Berufsstand der Boot-Sachverständigen in Mitleidenschaft zu ziehen. Man gab auf die Abmahnung hin eine Unterlassungserklärung ab und unterläßt zukünftig die beanstandeten Aussagen.

Rein werberechtlich erscheint mir die Aussage, der Bootcheck sei eine kostengünstige Alternative zu Sachverständigengutachten gerade noch vertretbar. Dies zumindest solange, wie er tatsächlich kostengünstiger ist und den gleichen Zweck erfüllt. Außerdem müßte ein vergleichbarer Standard wie bei einer sachverständigen Begutachtung eingehalten werden. Genau an letzterer Voraussetzung haperte es offensichtlich jedoch, da der so beworbene Check offenbar nur vorsichtig an der Oberfläche des Bootes kratzte, insbesondere nur eine kurze Sichtprüfung erfolge.

Die Aussage, der ADAC sei “die einzige Institution, die so etwas wie einen Boot-Check neutral, frei und unabhängig machen könne” hingegen dürfte erkennbar unlautere Werbung sein. Mit dieser Aussage wird der Berufsstand der Sachverständigen unzulässig abfällig bewertet. Die Aussage vermittelt den Eindruck, Bootsachverständige würden nicht neutral und unabhängig arbeiten und nur mit dem ADAC-Check sei eine wirklich qualitativ hochwertige und neutrale Bewertung des Zustandes des Bootes gegeben, was besonderes Vertrauen beim Gebrauchtbootkauf gegen soll.

Seit gefühlten Jahrhunderten wissen wir, dass “Milka” lila und “Ritter Sport” quadratisch ist. Jetzt der Eklat – “Milka” will quadratisch werden! Kein Wunder, dass sich “Ritter Sport” gegen diesen Vorstoß sogar gerichtlich wehrt. Und sogleich hatte man das Landgericht Köln auf seiner Seite. Das nämlich sah eine Verwechslungsgefahr und stoppte den Vertrieb quadratischer “Milka”-Tafeln. Die Schokoladenwelt war wieder in Ordnung.

Doch, das Oberlandesgericht Köln hat die Schokoladenwelt wieder aus den Fugen gehoben. Denn nach seiner Meinung (OLG Köln, Urteil vom 03.04.2012, Az.: 6 U 159/11) können auch quadratische “Milka”-Tafeln keine Verwechslungsgefahr mit “Ritter Sport” Tafeln begründen. Vielmehr lasse die violette Farbgestaltung immer erkennen, dass auch in der quadratischen Hülle Milka drin ist.

Mal im Ernst: Die Einzelheiten des Rechtsstreites und insbesondere die Gestaltung der streitbefangenen Tafeln ist hier nicht im Einzelnen bekannt (schließlich ist Fastenzeit, und da meide ich das Schokoladenregal wie der Teufel das Weihwasser). Offenbar hatte, so wird hier berichtet, “Milka” vor, zwei gleich große, fast quadratische 40gr. Tafel in einer, durch eine Perforation trennbaren Verpackung auf den Markt zu bringen. Dabei war die Verpackung gewohnt lila, der “Milka”-Schriftzug klar erkennbar. 

Allein eine quadratische Formgebung jedoch als Aufhänger für eine Verwechslungsgefahr heranzuziehen erscheint doch etwas dürftig. Im Umkehrschluss dürfte auch die Farbgebung allein noch kein Ausschlusskriterium für eine Verwechslungsgefahr sein. Es kommt maßgeblich auf den Gesamteindruck an. Ist zu befürchten, dass der durchschnittliche Verbraucher die neuen quadratischen “Milka”-Tafeln fälschlicherweise als “Ritter Sport” Tafeln wahrnimmt, so kann eine Verwechslungsgefahr begründet werden. Ebenso könnte eine “Verwässerung” der klagenden Marke eintreten.

Das OLG Köln sah das jedoch nicht als gegeben an. Für den überwiegenden Teil der Verbraucher sei klar, dass in der Doppelpackung Milka enthalten sei. Schriftzug und Farbe sind eindeutig. Auch die Beschriftungen alá “Für jetzt” / “Für später” ließen eindeutig erkennen, dass es sich um eine Doppelpackung handele. Damit sei die quadratische Grundform nicht mehr prägend.

Denn Fakt ist eins: Der Kneipenbetreiber, der seine Gäste ins Internet läßt, geht immer ein Risiko ein. Das Risiko ist umso größer, je geringer die Sicherheitsmaßnahmen sind. Das ganze gipfelt in vollkommen ungeschützten WLANs, zu denen jeder ohne Passwort oder Zugangsbeschränkungen Zugang hat. Da surft dann gern, je nach Reichweite, auch der vor der Kneipe stehende Tourist oder der Nachbar auf der anderen Straßenseite mit.

Dass derart sorglose Betreiber ein erhebliches Risiko eingehen, abgemahnt zu werden, ist klar. Der Rechteinhaber hält sich nuneinmal zunächst an den Anschlussinhaber, da erstmal kein Anderer greifbar sein wird. Nun hatte uns der BGH im Mai 2010 auch beschieden, dass eine widerlegbare Vermutung dafür spräche, dass der Anschlussinhaber auch der Rechtsverletzer ist.

An diesem Punkt dürfte jedoch, insoweit liegen etliche kommentierende Kollegen richtig, die Vermutung für die Täterschaft entfallen. Nimmt man beispielsweise die kürzlich hier kommentierte Entscheidung des OLG Hamm zur Hand, so kann man klar festhalten, dass die Täterschaftsvermutung auf den Fall des Kneipenbetreibers unanwendbar ist. Denn dieser kann immer dartun, dass nicht er, sondern einer seiner Gäste Täter war. In diesem Fall dürfte auch die Verpflichtung zur Benennung der möglichen Täter entfallen.

Doch, damit ist der Kneipenbetreiber nicht aus dem Schneider. Denn immerhin verbleibt ihm die Störerhaftung. Und aus dieser wird er sich, so wage ich vorher zu sagen, kaum herausziehen können. Denn es dürfte unstreitig sein, dass der Betreiber durch ein mehr oder weniger durchlässiges WLAN erhebliche Gefahrenquellen schafft. Insbesondere der vollkommen freie Zugang zum WLAN dürfte die Störerhaftung auf jeden Fall auslösen. Dann entfällt zwar der Schadensersatzanspruch des Rechteinhabers, aber in der Regel liegen die geltend gemachten Anwalts- und Ermittlungskosten weit über dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch.

Was kann der Betreiber also nunmehr tun? Eine umfangreiche Registrierung jedes Nutzers (inkl. Name, Adresse, Nutzungszeit etc.) dürfte weder praktikabel noch zielführend sein. Der Betreiber kann dann zwar ggf. einen direkten Täter benennen. Die Störerhaftung bleibt jedoch ggf. sogar bestehen. Der Rechteinhaber erhält zwei Anspruchsgegner (zumindest für die Anwaltskosten) und nimmt eben notfalls auch den Betreiber in Anspruch.

Erfolgversprechender scheint daher eine technische Absicherung zu sein. Dies bedeutet wenigstens eine kleine, praktikable Zugangssicherung, die Sperrung bestimmter Ports wie beispielsweise auch das Ausschalten des WLAN außerhalb der Öffnungszeiten.

Die hier zitierte Prüfungspflicht der Betreiber erscheint rechtlich erheblich bedenklich. Die tatsächliche Kontrolle der Aktivitäten der eingeloggten Nutzer dürfte vor dem Hintergrund des Fernmeldegeheimnisses wie auch konkreter Datenschutzregelungen mehr als fraglich sein. Die grundlegende Haftung der Betreiber nur vor dem Hintergrund, dass ein anderer nicht greifbar sei, ist ebenfalls kaum rechtsstaatlich.

M.E. bleibt dem Kneipenbetreiber, der seinen Gästen einen WLAN Zugang bieten möchte, nur die Möglichkeit, mit technischen Mitteln so gut wie möglich Urheberrechtsverletzungen, insbesondere durch Filesharing-Plattformen, zu verhindern und ggf. zu prüfen, welche weiteren Maßnahmen seine Gäste akzeptieren.

Selbstverständlich stehen wir Gastwirten und Betreiberen öffentlicher WLANs jederzeit für rechtlichen Rat wie auch für die Verteidigung gegen bereits erfolgte Abmahnungen zur Verfügung.