OLG München kippt das “Double Opt-In” Verfahren bei Werbenewslettern

Das sogenannte “Double Opt-In” Verfahren war bisher die einzig rechtlich saubere Lösung, eine wirksame Einwilligung in die Zusendung von Werbe-E-Mails zu erhalten. Der Nutzer gab seine E-Mail Adresse auf der Internetseite des Werbenden an, erhielt daraufhin eine Bestätigungsmail mit einem Bestätigungslink. Erst wenn dieser Link angeklickt wurde, begann der Bezug des Newsletters. Hatte ein fremder die E-Mail Adresse des Nutzers beim Werbenden angegeben, konnte der Nutzer durch Ignorieren der Bestätigungsmail verhindern, dass ihm der Newsletter zugesandt wurde.

Vielen im Internet Werbenden musste man die rechtliche Notwendigkeit dieses Verfahrens immer und immer wieder vor Augen halten und nicht wenige Abmahnungen wurden wegen der Missachtung dieser Verfahrensweise ausgesprochen, da häufig Nutzer ungewollt Werbenewsletter erhielten.

Nun soll das “Double Opt-In” Verfahren nach Auffassung des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 27.09.2012, Az.: 29 U 1682/12) nicht mehr rechtlich sauber sein, sondern schon selbst zur Zusendung unerlaubter Werbung führen.

Die bayerischen Richter haben entschieden, dass bereits die erste Bestätigungsmail des Newslettersystems, welche zwingende Voraussetzung für die Durchführung des “Double Opt-In” Verfahrens ist, unzulässigen Spam darstellt. Das Gericht sah in dieser E-Mail Werbung für den Newsletterbezug. Damit hält sich das Gericht an die europarechtskonforme Definition von Bewerbungen als jede gewerbliche Äußerung zur Förderung des Absatzes von Waren oder der Durchführung von Dienstleistungen. So falle eine solche E-Mail unter das Verbot unerlaubter Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Es sei dabei nicht einmal erforderlich, dass die E-Mail eine direkte Werbebotschaft enthalte. Vielmehr genüge der unmittelbare Zusammenhang mit der durch den Newsletter beabsichtigten Absatzförderung.

Im konkreten Fall ging das Gericht davon aus, wenn dass das beklagte Unternehmen nicht beweisen konnte, das alleine durch den Eintrag der E-Mail-Adresse in das Newslettersystem die Klägerin eine Einwilligung in die Zusendung der Bestätigungsmail abgegeben hat. Offenbar meint das Gericht, dass es ja auch hätte sein können, dass jemand anderes die E-Mail-Adresse eingegeben hat. Für diesen Fall wäre in der Tat eine Einwilligung der Inhaberin der E-Mail-Adresse in die Zusendung der Bestätigungsmail nicht gegeben.

Damit wird jedoch letztlich der Sinn des Verfahrens ad absurdum geführt. Denn letztlich soll durch dieses Verfahren gesichert werden, dass die Zusendung des eigentlichen Newsletters nur an die Person erfolgt, die tatsächlich selbst ihre E-Mail-Adresse eingetragen hat. Personen, deren E-Mail-Adresse von anderen unberechtigt in das Newslettersystem eingetragen wurde, haben die Möglichkeit, durch Ignorieren des in der Bestätigungsmail enthaltenen Bestätigungslinks, eine Zusendung des Newsletters selbst zu verhindern.

Stellt jedoch bereits das Zusenden der Bestätigungsmail unzulässige Werbung da, so stellt sich die Frage, wie ein Newsletterbetreiber praktisch noch verifizieren soll, ob die eingetragene E-Mail-Adresse tatsächlich vom Inhaber oder aber unberechtigterweise von einem Dritten eingetragen wurde.

Man mag dem Urteil daher durchaus eine gewisse Richtigkeit zugestehen. Allerdings ist die Entscheidung von einer kaum zu übertreffenden Praxisferne geprägt, da, sollte sich die Entscheidung auch höchstrichterlich durchsetzen, eine praktische Möglichkeit zur Einwilligung in die Zusendung eines Newsletters aus Sicht der Betreiber wohl kaum mehr geschaffen werden kann.

Dramatisch ist die Situation insofern für die Werbebranche, als das jegliche Betätigung im Internet den fliegenden Gerichtsstand auf den Plan ruft. Möchte daher ein Konkurrent einen Versender von Newslettern abmahnen, wird er sich zukünftig voraussichtlich den Sprengel des OLG München aussuchen. Es dürfte daher nur eine Frage der Zeit sein, dass der ein oder andere hierin ein großes Geschäft wittert und eine neue Abmahnwelle auf die Versender von Newslettern zu rollt.

Dieser Entscheidung wird man bei genauer Betrachtung nicht einmal die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09 – Double-opt-in-Verfahren) entgegenhalten können. Dieser hatte sich im Februar letzten Jahres zur Zulässigkeit des “Double Opt-In” Verfahrens geäußert. Er sah das Verfahren als geeignet dazu an, die Einwilligung eines E-Mail-Adresseninhabers in die Zusendung eines Newswetters zu beweisen. Ob jedoch die Verwendung der Bestätigungsmail selbst unzulässige Werbung darstellt, hatte der BGH damals nicht zu entscheiden. Er hat sich dazu auch nicht geäußert.

Zwar wird dem Kollegen Müller Recht zu geben sein, wenn er hier vermutet, dass der BGH ein Verfahren nicht als zulässig bewerten würde, wenn ein notwendiger Zwischenschritt unzulässig wäre. So wirklich ausschließen lässt sich dies jedoch auch nicht.

Das OLG München hat ausdrücklich die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen. Es würde daher zu erwarten sein, dass in nicht allzu ferner Zukunft eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage ansteht. bis dahin kann nicht ausgeschlossen werden, dass der ein oder andere Mitbewerber am Markt seine Kollegen mit Abmahnungen “erfreuen”.