Pusten ohne Belehrung!

Gerne und häufig weisen wir darauf hin, dass man in die Entnahme einer Blutprobe bei Verdacht einer Alkoholfahrt keinesfalls einwilligen sollte, damit man der Verteidigung noch ein paar kleine Chancen für einen Angriff auf die Verwertbarkeit des Ergebnisses lassen möge. In diesem Zusammenhang wird auch immer die notwendige Belehrung über die Freiwilligkeit der Einwilligung etc. thematisiert.

Aber was ist eigentlich mit der Atemalkoholkontrolle?

Diese kann selbstverständlich verweigert werden. Beim Pusten handelt es sich um aktives Tun. Niemand aber muss aktiv an seiner späteren Verurteilung mitwirken. Man kann das Pusten also verweigern (es ist dann aber mehr als wahrscheinlich, dass die Blutentnahme angeordnet wird, wobei die Verteidigung dann ggf. einen eventuell fehlenden Anfangsverdacht thematisieren kann).

Die Frage ist jedoch, ob die Polizeibeamten vor Ort den Betroffenen dahingehend belehren müssen, dass dieser das Pusten auch verweigern dürfe!

Nachdem sich bislang die Instanzgerichte nicht einig zeigten hat zwischenzeitlich das Oberlandesgericht Brandenburg eine Belehrungspflicht verneint (OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.04.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13)).

Die unterbliebene Belehrung über die Freiwilligkeit des Tests führt nicht zu einer Unverwertbarkeit der Messung (so auch AG Michelstadt NZV 2012, 97). Es ist zwar anerkannt, dass niemand gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen muss. Im Strafverfahren ist ein Beschuldigter grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv die Sachaufklärung zu fördern. Ein Beschuldigter ist nicht gehalten, zu seiner eigenen Überführung tätig zu werden. Deshalb darf er nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGH NJW 1986, 2261;, 2263; NStZ 2004, 392, 393). So darf ein Beschuldigter, der einer Verkehrsstraftat verdächtig ist, auch nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden (BGH VRS 39, 184). Diese Grundsätze haben auch in anderen Verfahren, in denen ähnliche Sanktionen wie im Strafrecht drohen, Geltung (BVerfG NJW 1981, 1431 = BVerfGE 56, 37), auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren (BVerfG NJW 1981, 1987 = BVerfGE 55, 144; Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 55 Rn. 8).

Diese Grundsätze sind lang bekannt und wurden hier häufig besprochen. Insoweit wiederholt das OLG Brandenburg erst einmal nur Altbekanntes.

Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob über die Freiwilligkeit der Mitwirkung auch belehrt werden muss.Gesetzlichen Regelungen kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber hat Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen geregelt. So muss nach § 81h Abs. 4 StPO der Betroffene im Falle einer DNA-Reihenuntersuchung darüber belehrt werden, dass diese Maßnahme nur mit seiner Einwilligung vorgenommen werden darf. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sieht die Belehrung des Beschuldigten über sein Schweigerecht vor. Letztgenannte Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach allein für Vernehmungen. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber in anderen Fällen eine Belehrungspflicht ausdrücklich geregelt hat, wie etwa in § 81h Abs. 4 StPO, und deshalb eine Regelungslücke nicht besteht (Cierniak/Herb a. a. O., 412 f).

Die Rechtslage bei Blutentnahmen nach § 81h StPO ergibt nichts anderes. Anerkannt ist zwar, dass die Einwilligung des Beschuldigten eine richterliche Anordnung entbehrlich macht. Diese Einwilligung muss ausdrücklich und eindeutig sein. Dabei muss der Beschuldigte in der Regel auch über sein Weigerungsrecht belehrt werden (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399). Dabei geht es in den Fällen, in denen eine förmliche richterliche Anordnung rechtmäßig wäre, nicht um die freiwillige Hingabe eines für die Ermittlungsbehörden sonst nicht zur Verfügung stehenden Beweismittels, sondern nur um einen Verzicht auf die Einhaltung einer verfahrensmäßigen Absicherung der Beschuldigtenrechte, der den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit nicht unmittelbar betrifft (Cierniak/Herb a. a. O., 412)

Im Klartext: Das Gesetz sieht eine Belehrungspflicht nicht vor, also gibt es keine. Auch eine analoge Anwendung der bei der Einwilligung in die Blutentnahme bestehenden Belehrungspflicht scheidet aus.

Ob die Entscheidung wirklich richtig ist, auch vor dem Hintergrund der Tatsache, dass die meisten Betroffenen ihre Rechte kaum kennen, wage ich zu bezweifeln. Allerdings wird die Entscheidung vermutlich wegweisend sein.

Deswegen noch einmal zur Erinnerung: Sie sind nicht verpflichtet, einen Atemalkoholtest mitzumachen. Sie sind nicht verpflichtet, in die spätere Blutentnahme einzuwilligen und sollten dies auch nicht tun (sie müssen sie aber dulden). Sie sind nicht verpflichtet, Kunststückchen wie Finger-Finger-Probe, Schriftproben, Laufen auf einer Linie etc. zu absolvieren. Machen Sie von Ihren Rechten Gebrauch! Das hilft evtentuell bei der späteren Verteidigung!