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Kein beweissicherer “Beobachter” – OLG Köln zur Ermittlungssoftware bei Filesharingfällen
Das Oberlandesgericht Köln ist in Sachen Filesharing gern mal für eine erwähnenswerte Entscheidung gut und stutzt die stadtinterne Vorinstanz dabei gern auch etwas zusammen. So gerade wieder geschehen in einer viel diskutierten (stellvertretend hier und hier) Entscheidung des OLG (Beschluss vom 20.01.2012, Az.: 6 W 242/11), welche die Ermittlungssoftware “Observer” zum Gegenstand hatte.
Es ging dabei nicht um eine konkrete Auseinandersetzung als Folge einer Abmahnung sondern bereits um die Durchsetzung des Aufkunftsanspruches gem. § 101 UrhG. Einen solchen Auskunftsanspruch machen die Urheberrechtsinhaber durch ihre Prozessbevollmächtigten nach Ermittlung der IP Adressen geltend. Die IP Adressen werden dabei, verbunden mit diversen Ausführungen zur Ermittlung und der eingesetzten Ermittlungssoftware, dem Landgericht übersandt, welches dann ggf. den jeweiligen Internetprovider verpflichtet, Auskunft über die zur Tatzeit den IP Adressen zugehörigen Anschlussinhaber zu geben.
Notwendig für die Durchsetzung eines solchen Auskunftsanspruches ist jedoch das Vorliegen einer “offensichtlichen Rechtsverletzung”, will man den Internetprovider des schädigenden Anschlussinhabers zur Auskunft zwingen. Das Vorliegen dieser “offensichtlichen Rechtsverletzung” ist gelegentlich Streitpunkt und wird vom OLG Köln nunmehr eher streng bewertet. Dabei kam es dem OLG insbesondere darauf an, ob durch die Ermittlungssoftware tatsächlich rechtssicher die Verletzungshandlungen konkreten IP Adressen zugeordnet werden können.
Die Seite der Rechteinhaber argumentiert sehr gern damit, dass die eingesetzte Software absolut zuverlässig sei und dies durch Sachverständige entsprechend bestätigt werde. Diese Argumentation überzeugt das OLG Köln jedoch nicht mehr so einfach, und so hat es seine Anforderungen an die Ermittlung der IP Adressen noch einmal formuliert:
“Das Erfordernis der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung dient dem Schutz der am Verfahren zunächst nicht beteiligten Anschlussinhaber, der durch eine unberechtigte Inanspruchnahme in erheblicher Weise in seinen Rechten verletzt wird (vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 9, 11). Dieser Schutz läuft leer, wenn die Ordnungsgemäßheit der Ermittlungen erst im Nachhinein (also nachdem die Auskunft erteilt worden ist) auf die Rüge des Anschlussinhabers hin ermittelt wird. Vielmehr muss dem Erfordernis der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung bereits im Zeitpunkt der Antragstellung genügt werden. Der Rechteinhaber muss daher, bevor er mit der Ermittlung von Rechtsverletzungen beginnt, sicherstellen, dass diese Ermittlungen ordnungsgemäß durchgeführt werden und dass er dies dokumentieren kann. Setzt er hierfür eine Software ein, muss diese durch einen unabhängigen Sachverständigen überprüft und regelmäßig kontrolliert werden. Eine nachträgliche Untersuchung der eingesetzten Software durch das Gericht mit ungewissem Ausgang (vgl. Beschluss des Senats vom 7.9.2011 – 6 W 82/11) genügt dagegen nicht, um eine Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung begründen zu können.”
Will heißen: Die Rechteinhaber müßten bereits im Auskunftsverfahren mit aktuellen Gutachten die Zuverlässigkeit der Ermittlungssoftware belegen. Dabei ist ein unabhängiges Sachverständigengutachten notwendig das offenbar auch regelmäßig wiederholt werden muss.
Nun fragt der Kollege Dosch hier ganz richtig, dass sich zukünftig die spannende Frage stellen wird, wie unabhängig der Sachverständige sein muss und wie aktuell die Gutachten sein müssen. Sollte ein Gutachten nach jedem Update der Software als erforderlich angesehen werden, so kommt einiger Aufwand auf die Rechteinhaber zu.
Die Auswirkungen für die anschließenden Abmahnungen bzw. gerichtlichen Verfahren können im Übrigen eher negativ sein. Kommt im Rahmen des Auskunftsverfahrens das mit der Sache befaßte Gericht zu der positiven Feststellung, dass die eingesetzte Ermittlungssoftware aufgrund aktueller Sachverständigengutachten als zuverlässig anzusehen und somit die Zuordnung der IP Adresse zur Rechtsverletzung korrekt ist, wird ein späterer Angriff in diese Richtung im Rahmen eines Unterlassungs- oder Schadensersatzprozesses wohl weit weniger Chancen bieten als noch aktuell.
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Urheberrecht: Speicherung von IP-Adressen durch Provider – Der BGH gibt nochmal ab
Und zwar gibt er den Rechtsstreit zunächst wieder an das vorinstanzliche Gericht, das Oberlandesgericht Frankfurt / Main zurück.
Streitig war und ist die Frage, ob Internetprovider IP-Adressen der Nutzer bis zu 7 Tage lang speichern dürfen, oder nicht. Das OLG Frankfurt (Urteil vom 16.06.2010, Az.: 13 U 105/07) segnete die Speicherung ab.
Der BGH (Urteil vom 13.01.2011, Az.: III ZR 146/10) hob das Urteil nunmehr jedoch auf, da das OLG zuvor in einigen Punkte nicht ausreichende Feststellungen getroffen hat.
Das OLG Frankfurt müsse zunächst genauer ermitteln, ob die gespeicherten Daten zur Entgeltermittlung dienen. Dies wäre ein Grund für die Datenspeicherung. Im Zeitalter von Flatrates greift diese Begründung jedoch immer seltener. Da im Rechtsstreit jedoch zur Sprache kam, dass die Zugangsdaten auch für die Nutzung des Zugangs an anderen Orten als dem heimischen DSL-Anschluss genutzt werden können, was dann wohl Gebühren auslösen würde, könnte sich daraus eine Berechtigung zur Datenspeicherung ergeben. Die diesbezüglich getroffenen Feststellungen hielt der BGH für nicht ausreichend.
Die Datenspeicherung wäre auch zulässig, wenn der Provider die Daten zur Absicherung gegen Störungen benötigen würde. Dies, so der BGH, habe jedoch der Provider darzulegen und zu beweisen und nicht, wie noch vom OLG angenommen, der (klagende) Nutzer.
Das OLG Frankfurt darf also nochmal ran an die Sache.
Ähnliches:
Filesharing: Unnütze eidesstattliche Versicherung
Eine Abmahnkanzlei möchte die Korrektheit der Ermittlung des Anschlussinhabers mittels einer eidesstattlichen Versicherung eines Mitarbeiters des Ermittlungsunternehmens nachweisen.
Mal abgesehen davon, dass diese eidesstattliche Versicherung keinerlei Nachweis der korrekten Funktionsweise der Ermittlungssoftware erbringen kann (erst recht nicht, wenn gar keine spezielle Software benutzt wird), geht der Schuss auch insgesamt nach hinten los. Die “Professionalität”, mit der der Ermittler zu Werke geht, ist atemberaubend:
Zunächst wird erläutert, dass der Ermittler erstmal nach der Filesharing-Software (eMule etc.) googelt!
Klasse, wer ständig damit arbeitet hat also nichtmal die Internetadressen der Programme parat.
Dann wiederum wird behauptet, dass für diesen Fall der Vorgang anhand der Software Shareza dargestellt würde, da mit dieser auf mehrere Plattformen zugegriffen werden könne.
OK, warum wird dann sonst nach anderer Software gegoogelt? Welchen Wert hat die eV dann für die Verwendung anderer Programme?
Nun heißt es, dass das Programm “dergestalt eingerichtet” wird, dass es bei Downloads IP-Adresse, Hash-Wert etc. gleich mit ermitteln wird.
Was heißt “dergestalt”? Wie soll das nachprüfbar sein.
Gut, ich höre auf. Dies waren nur die “Probleme” der ersten Seite dieser eV. Die weiteren Seiten sind ähnlich erleuchtend. Die Schreibfehler lasse ich mal außen vor. Spannend ist noch, dass der Ermittler alle Ergebnisse ohne Einsatz einer Spezialsoftware erhalten haben will. Lediglich die Tauschbörsensoftware sei verwendet worden. Ich freue mich jetzt schon auf ein eventuelles Gerichtsverfahren in dem ein Gutachter wird klären müssen, ob Shareza tatsächlich gerichtsverwertbare Beweise in Form von IP-Adressen o.ä. liefert.
Abgesehen vom Inhalt der eV dürfte fraglich sein, ob sich der ermittelnde Kollege denn letztlich in einer harten Vernehmung wirklich an den konkreten Fall oder an die Tatsache erinnert, dass die Vorgehensweise immer und ohne Ausnahme so war. Ich habe jedenfalls erhebliche Zweifel.
Will heißen: Mich beeindruckt diese eV nicht. Auch der Mandant wird sich nicht so leicht beeindrucken lassen.
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Keine sofortige Löschung von IP-Adressen durch Telekom
Wie beck-aktuell heute hier berichtet, hat das OLG Frankfurt am Main entschieden (Urteil vom 16.06.2010 , Az.:13 U 105/07), dass ein Telekom-Kunde keinen Anspruch darauf hat, dass die Telekom nach Beendigung der Verbindung die vom Kunden genutzten IP-Adressen sofort löscht.
Der Kläger war Nutzer einer Flatrate. Er hatte im Jahre 2007 zunächst erreicht, dass das Landgericht die Telekom dazu verurteilte, IP-Adressen nur noch sieben Tage statt wie bis damals üblich 80 Tage zu speichern. Mit der Berufung verfolgte er das Ziel der sofortigen Löschung offenbar weiter.
Das OLG argumentierte nun einerseits dahin, dass die IP-Adressen zur Abrechnung benötigt werden würden. Zudem seien sie notwendig zur Analyse von Fehlern und zur Aufrechterhaltung der Systemsicherheit.
Mag letzteres Argument grundsätzlich noch ziehen, wobei ich durchaus meine Zweifel an der diesbezüglichen Notwendigkeit habe, so ist das Argument im Hinblick auf die Abrechnung m.E. Unsinn.
Der Kläger hatte eine Flatrate. In einem solchen Vertrag ist es irrelevant, wann und wie lange der Nutzer online ist, da er einen monatlichen Festpreis zahlt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich aus dem Nutzungsverhalten sonstige Auswirkungen auf die zu zahlenden Entgelte ergibt.
Das Gericht hat offenbar zudem festgestellt, dass die Entscheidung wohl in absehbarer Zeit, nämlich nach Inkrafttreten der Neuregelung der Pflicht der Telekommunikationsdienste zur Speicherung und Bereithaltung von Verkehrsdaten für die Verfolgung von Straftaten und zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit, obsolet werden würde.
Ich teile diese “optimistische” Einschätzung erstmal nicht. Denn bereits der erte Versuch der Vorratsdatenspeicherung ging ja nun nach hinten los.
Trotzdem ist festzuhalten: Die Speicherung der IP-Adressen für sieben Tage wurde bestätigt. Den Abmahnern stehen daher weiterhin verwertbare Daten zur Verfügung, um Filesharern entgegenzutreten.
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Filesharing: Die Spannung beim zweiten Schreiben
In Filesharing-Angelegenheiten ist es sehr häufig, dass man für den Mandanten zwar eine modifizierte Unterlassungserklärung abgibt, jedoch die geltend gemachten Kosten- und Schadensersatzansprüche zurückweist. Meist passiert dies, weil weder eine direkte noch eine Störerhaftung ersichtlich sind.
In einigen, immer häufiger werdenden Fällen kommt dann von der abmahnenden Kanzlei ein Schreiben, mit welchem die Unterlassungserklärung angenommen wird, die Kosten jedoch weiterhin gefordert werden. Normalerweise schenke ich solchen Schreiben eher weniger Beachtung.
In letzter Zeit senden jedoch einige Kanzleien “Unterlagen” mit, aus denen sich von mir grundsätzlich angesprochene Probleme ergeben. Zum Nachweis, dass der Auftraggeber tatsächlich die entsprechenden Rechte am Werk hat, sind mir schon diverse Dinge (Erklärungen, Album-Cover etc.) übersandt worden.
Jetzt habe ich im Hinblick auf die korrekte Ermittlung der IP-Adresse eine mehrseite eidesstattliche Versicherung eines “Ermittlers” erhalten, aus der angeblich hervorgehen soll, dass die Ermittlung vollkommen korrekt war. Allein aus der Versicherung kann ich jedoch derart viele potentielle Fehlerquellen ausmachen, dass ich nicht wirklich überzeugt bin. Nun, wir werden sehen, wie die Sache weitergeht.
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Filesharing: Gutachten zur Ermittlungssicherheit von Nümann + Lang zweifelhaft?
Der Blog der Kollegen Dr. Damm & Partner weist heute auf einen Artikel von Holger Bleich in der Zeitschrift c’t (Heft 5 aus 2010, S. 50 – 51) hin, welcher sich mit einem Gutachten beschäftigt, welches von der Kanzlei Nümann + Lang häufig bemüht wird, um die Fehlerfreiheit der IP-Adressermittlung zu belegen.
Laut Bleich soll dieses Gutachten, welches im Übrigen wohl nicht von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen stammen soll, gerade die Fehlerfreiheit der Ermittlung gar nicht belegen können. Richter des LG Köln, welche eine Masse an Auskunftsbegehren (§101 UrhG) zu tun hätten, würden das Gutachten in diesem Zusammenhang jedoch für ausreichend erachten.
Es steht zu hoffen, dass sich diese Auffassung ändern wird. Vielleicht wird der ein oder andere Kollege die Aussagen des Hr. Bleich in einem Klageverfahren auf Unterlassung oder Schadensersatz demnächst thematisieren.
Ähnliches:
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